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美国全面承认同性婚姻对中国家事法适用的影响


时间:2017-09-27 16:58来源:未知 作者:陈汉 冯威点击:

 美国最高法院关于全面承认同性婚姻的判决,成为前段时间舆论热点之一。勤奋的人已经翻译或者部分翻译了判决书主旨和反对意见。
即使我们推断中国驻外使领馆方面在短时间内不太可能对同性婚姻进行认证,该项判决对中国的影响,不仅仅是引起部分人对国内“同性恋”或者“同妻”现状的关注。事实上,大洋彼岸的同性婚姻,对我国法律实务特别是家事法领域的律师与审判实务,都会产生一定的影响。

一关于离婚

假设两位同性美国人A和B在美国登记结婚,在中国居住超过1年的时候,中国法院就有离婚管辖权了。因为根据我国《民事诉讼法》和相关司法解释的规定,夫妻双方均为外国人或无国籍人在中国要求离婚的,人民法院认定被告经常居住地在中国的,人民法院便有权管辖,而依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第4条,公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。

依《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)第27条,诉讼离婚适用法院地法律,也就是适用中国法。离婚的前提是有合法的婚姻关系的存在,在涉及外国人的离婚诉讼中,法院需要当事人提供的材料中,包括当事人的婚姻关系证明。这种证明,部分法院要求是经过中国驻外使领馆的认证(中国现在驻外使领馆不予认证同性婚姻);部分法院也接受该国驻华使领馆出具的婚姻关系证明,而无需中国使领馆认证。如果当事人无法提供符合要求的婚姻证明,在最高人民法院《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》颁布以后,其要求离婚的起诉会被法院受理,但因其没有符合要求的婚姻关系证明,无法证明合法的婚姻关系的存在,所以该诉讼请求将会被判决驳回。但如果当事人提供了该国驻华使领馆出具的婚姻关系证明的话,中国的法院同样会受理该诉讼。

从《民事诉讼法》及司法解释对于不予受理、驳回起诉的规定来看,似乎也找不到确切的规定来适用此类离婚诉讼请求。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第21、22条,如果依据婚姻缔结地法律认定有效的婚姻,中国法院自然否认其婚姻的效力,即使我国的《婚姻法》将婚姻限定在异性婚姻。事实上,由于各国对于结婚的条件的规定都由一定的差异(例如婚龄的规定),中国的法院在审判实践中都只认结婚证书,对于结婚的实质要件并不进行实质性的审查。从这样的历史经验来看,法院似乎也不会对同性婚姻的效力进行实质性的审查。

可能沾边的是“公序良俗”:即法院能否以公序良俗原则来否认其在中国法下的婚姻的效力?且不说从技术上看法院能否直接主动引入公序良俗原则来判断,就是从公序良俗原则的立法目的来看,对于离婚即解除同性婚姻的,并且婚姻缔结地并不在中国,对中国社会而已产生公序良俗方面的负面影响完全可以忽略,适用公序良俗原则并无必要。

因此,我们的观察结论是:未来中国的法院很可能会受理到缔结于美国或者其他承认同性婚姻的法域的离婚案,除非出现新的规范,从既有的立法与司法实践来看,很可能是无法拒绝审理的。

二关于继承

如果一位美国人A先生在中国去世,并在中国留有遗产,其同性配偶B先生是否可以继承其在中国的遗产?

这一问题需要分是法定继承和遗嘱继承分别回答。如果是法定继承,依《涉外民事关系法律适用法》第31条的规定,法定继承适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。详言之,在法定继承中,应适用中国(经常居住地)的《继承法》,在认定继承人范围时,又会涉及对美国人B配偶身份的认定(属于先决问题)。依《涉外民事关系法律适用法》第21条的规定,结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律,若A、B的共同经常居所地是美国,则B是A的合法配偶,享有继承权。因此,对于继承其中国的遗产,中国法下所需要确认的是其继承权,而不问起继承权的渊源问题。

在遗嘱继承,若美国人A在遗嘱中规定所有的遗产由其同性配偶B继承,该遗嘱是否有效呢?依《涉外民事关系法律适用法》第32的规定,遗嘱的方式只要符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的,遗嘱均为成立。关于遗嘱的效力,依同法第33条,适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。美国人A的遗嘱依中国法是无效的,但依美国法是有效的,所以其遗嘱便成立并有效。

所以,无论是在法定继承还是遗嘱继承,同性配偶B都享有继承权,此时的问题在于,B享有继承权会否被法院认定为损害中国社会公共利益?《涉外民事关系法律适用法》第5规定:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律”。本条规定的是实体法律适用问题,但是继承问题中不可能直接适用关于承认同性婚姻的法律,因此以此项规定来否认同性配偶的继承权的可能性较低。

三关于收养

若美国的同性“夫妻”要在中国收养,中国民政机构是否可以拒绝?依《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第28条的规定,收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力,适用收养时收养人经常居所地法律。

关于收养的条件和手续,需要同时适用中国法和美国法。依《中华人民共和国收养法》第6条,收养人应当同时具备下列条件:

(一)无子女;

(二)有抚养教育被收养人的能力;

(三)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;

(四)年满三十周岁。第9条规定,无配偶的男性收养女性的,收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。

另,依《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》(民政部令第15号)第4条的规定,外国人在华收养子女,应当通过所在国政府或者政府委托的收养组织向中国政府委托的收养组织转交收养申请并提交收养人的家庭情况报告和证明。上述证明包括:(一)跨国收养申请书;(二)出生证明;(三)婚姻状况证明......(八)家庭情况报告,包括收养人的身份、收养的合格性和适当性、家庭状况和病史、收养动机以及适合于照顾儿童的特点等。在华工作或者学习连续居住1年以上的外国人在华收养子女,并应当提交在华所在单位或者有关部门出具的婚姻状况等证明。

从上述规定来看,我国法律并未要求外国人必须以夫妻的身份收养中国儿童,因此同性婚姻的美国人以个人身份在收养中国的子女并没有法律上的障碍。但是,《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第7条规定中国收养组织根据外国收养人的意愿选择合适的被收养人,此时中国收养组织会不会将拥有同性配偶的美国人认定为“适当的”“合格的”收养人或者认为没有合适的被收养人也有待观察。考虑到即使在承认同性婚姻或者同性伴侣关系的国家对收养问题一直持有非常保守的态度,我们观察认为,来自美国的同性“夫妇”申请在中国进行收养,因不属于“适当的”收养人而被拒绝的可能性较大。

结语

不管中国的立法对同性伴侣或者同性婚姻是否有新的进展,由于人口流动性,由于财产分布的全球性,其他法域所承认的同性伴侣与同性婚姻必然会在婚姻、继承等领域对我国的司法与律师执业带来影响。发生在遥远国度的法律变更,对我们而言,其实并不遥远。